Este artículo fue publicado en LinkedIn el 10 de enero de 2022
En este artículo de “Divulgación Jurídica de Illán” voy a tratar de una de las cuestiones jurídicas de derecho bancario más de actualidad, las hipotecas multidivisa, desde una doble perspectiva, financiera y jurídica.
Índice
1. Las hipotecas multidivisa desde una perspectiva financiera
2. Las hipotecas multidivisa desde una perspectiva legal
2.1 Introducción y requisitos previos al control de transparencia
2.2 El control de transparencia
2.3 Ejemplo práctico del control de transparencia
2.4 Otros motivos de litigiosidad
3. Guías y bibliografía
1. Las hipotecas multidivisa desde una perspectiva financiera
Lo primero que el lector debe saber es que una hipoteca multidivisa. El Tribunal Supremo, en la sentencia 323/2015 de 30 de junio, define la hipoteca multidivisa como “un préstamo con garantía hipotecaria, a interés variable, en el que la moneda en la que se referencia la entrega del capital y las cuotas periódicas de amortización es una divisa, entre varias posibles, a elección del prestatario, y en el que el índice de referencia sobre el que se aplica el diferencial para determinar el tipo de interés aplicable en cada periodo suele ser distinto del Euribor, en concreto suele ser el Libor (London Interbank Offerd Rate, esto es, tasa de interés interbancaria del mercado de Londres)”. El Banco de España, en su guía de la hipoteca multidivisa (que adjuntaré al final del artículo), lo define de una forma mucho más sencilla, una hipoteca multidivisa “es un tipo de hipoteca que permite el pago en una divisa diferente al euro” y que, además, “son hipotecas a interés variable, en los que el tipo de interés suele referenciarse a un índice”.
A continuación, dicha sentencia elabora un listado con sus ventajas e inconvenientes de este instrumento financiero. En cuanto a sus ventajas, hay que destacar que “el atractivo de este tipo de instrumento financiero radica en utilizar como referencia una divisa de un país en el que los tipos de interés son más bajos que los de los países que tienen como moneda el euro, unido a la posibilidad de cambiar de moneda si la tomada como referencia altera su relación con el euro en perjuicio del prestatario. Las divisas en las que con más frecuencia se han concertado estos instrumentos financieros son el yen japonés y el franco suizo. Como se ha dicho, con frecuencia se preveía la posibilidad de cambiar de una a otra divisa, e incluso al euro, como ocurría en el préstamo objeto de este recurso”.
Respecto a sus inconvenientes, que son numerosos, la sentencia indica que “los riesgos de este instrumento financiero exceden a los propios de los préstamos hipotecarios a interés variable solicitados en euros. Al riesgo de variación del tipo de interés se añade el riesgo de fluctuación de la moneda. Pero, además, este riesgo de fluctuación de la moneda no incide exclusivamente en que el importe en euros de la cuota de amortización periódica, comprensiva de capital e intereses, pueda variar al alza si la divisa elegida se aprecia frente al euro”.
Se añade que “el empleo de una divisa como el yen o el franco suizo no es solo una referencia para fijar el importe en euros de cada cuota de amortización, de modo que si esa divisa se deprecia, el importe en euros será menor, y si se aprecia, será mayor. El tipo de cambio de la divisa elegida se aplica, además de para el importe en euros de las cuotas periódicas, para fijar el importe en euros del capital pendiente de amortización, de modo que la fluctuación de la divisa supone un recálculo constante del capital prestado. Ello determina que pese a haber ido abonando las cuotas de amortización periódica, comprensivas de amortización del capital prestado y de pago de los intereses devengados desde la anterior amortización, puede ocurrir que pasados varios años, si la divisa se ha apreciado frente al euro, el prestatario no solo tenga que pagar cuotas de mayor importe en euros sino que además adeude al prestamista un capital en euros mayor que el que le fue entregado al concertar el préstamo”.
Por último, el Tribunal Supremo advierte que “esta modalidad de préstamo utilizado para la financiación de la adquisición de un activo que se hipoteca en garantía del prestamista, supone una dificultad añadida para que el cliente se haga una idea cabal de la correlación entre el activo financiado y el pasivo que lo financia, pues a la posible fluctuación del valor del activo adquirido se añade la fluctuación del pasivo contraído para adquirirlo, no solo por la variabilidad del interés, ligada a un índice de referencia inusual, el Libor, sino por las fluctuaciones de las divisas, de modo que, en los últimos años, mientras que el valor de los inmuebles adquiridos en España ha sufrido una fuerte depreciación, las divisas más utilizadas en estas «hipotecas multidivisa» se han apreciado, por lo que los prestamistas deben abonar cuotas más elevadas y en muchos casos deben ahora una cantidad en euros mayor que cuando suscribieron el préstamo hipotecario, absolutamente desproporcionada respecto del valor del inmueble que financiaron mediante la suscripción de este tipo de préstamos”.
A todo esto, hay que añadir una serie de consejos que proporciona el Banco de España en relación a las hipotecas multidivisa. El Banco de España indica que “al valorar si te conviene una hipoteca en divisas debes tener en cuenta que:
– Las cuotas oscilarán tanto en función del tipo de interés, como del tipo de cambio de la divisa en la que hayas contratado, pudiendo llegar a tener variaciones cada mes.
– El importe de la deuda también puede variar al alza y a la baja, según la moneda en que hayas contratado la hipoteca.
– Puedes cambiar la moneda, en las fechas pactadas en el contrato, pero tendrá coste.
– La moneda en que te endeudas es distinta a aquella en la que percibes tus ingresos.
– Si la moneda en la que has contratado tu hipoteca sube respecto al euro, sus cuotas en euros se incrementarán en la misma medida. Valora este riesgo y reflexiona sobre si puedes asumirlo y te merece la pena”.
Por último, el Banco de España nos recuerda que “si tienes un préstamo inmobiliario en moneda extranjera, firmado a partir del 16 de junio de 2019, tendrás derecho a convertirlo a la moneda en la que recibas la mayor parte de tus ingresos o en la que tengas los activos con los que vas a pagar el préstamo o la moneda del país en el que residías cuando firmaste el préstamo o en el que residas cuando solicitas el cambio”. Y además, “en ambos casos se aplicará el tipo de cambio vigente en la fecha en que solicites la conversión publicado por el Banco Central Europeo, salvo que en el contrato se disponga otra cosa”.
2. Las hipotecas multidivisa desde una perspectiva legal
2.1 Introducción y requisitos previos al control de transparencia
En cuanto a la perspectiva legal, como bien se indica en la Memoria de Reclamaciones 2020, en relación con las hipotecas multidivisa (que os adjuntaré al final del artículo) los litigios más habituales derivan de la falta de transparencia, es decir, de la falta de información sobre el producto contratado y sus características, especialmente del riesgo que asume el prestatario al tomar el préstamo en otra divisa distinta al euro, que se materializa en la posibilidad de que, “por mor de la evolución de la cotización de esa divisa, el contravalor en euros del débito pendiente del préstamo, aun después de años de amortización, sea superior al contravalor en euros en el momento de su formalización”, es decir, que pagues la hipoteca en una divisa distinta al euro, por ejemplo en francos suizos, y que al final te lleves la sorpresa de que acabas pagando mucho más que si hubieras pagado la hipoteca en euros, y digo sorpresa, porque en estos casos se supone que el banco no te ha informado bien sobre los riesgos que asumes con este producto complejo.
En cuanto a la jurisprudencia más importante, la primera sentencia a destacar es la sentencia del Tribunal Supremo 3002/2015 de 30 de junio, que es la que he utilizado en el apartado del artículo en la perspectiva financiera, no obstante, está desactualizada en algunos aspectos, por ejemplo, se afirma que el préstamo multidivisa está sujeto a la Directiva MIFID, y actualmente no es así, según la posterior sentencia del TJUE de 3 de diciembre de 2015, Banif Plus Bank, asunto C-312/14.
La sentencia importante más reciente en relación a las hipotecas multidivisas es la sentencia del Tribunal Supremo 608/2017 de 15 de noviembre, de la cual explicaré los puntos más relevantes que debes saber.
En primer lugar, siguiendo la jurisprudencia del TJUE, se indica que las hipotecas multidivisa no están sujetas a la normativa MIFID, no obstante el Tribunal Supremo recuerda que, “cuando el prestatario tiene la consideración legal de consumidor, la operación está sujeta a la normativa de protección de consumidores y usuarios, y, en concreto, a la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores (en lo sucesivo, Directiva sobre cláusulas abusivas). Así lo entendió el TJUE en los apartados 47 y 48 de la citada sentencia del caso Banif Plus Bank”.
¿Y qué es un consumidor? La Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores define consumidor como “toda persona física que, en los contratos regulados por la presente Directiva, actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional”.
Más adelante, se introduce el control de transparencia en las cláusulas no negociadas en contratos celebrados con consumidores, al señalarse que “en esta sentencia del caso Kásler, el TJUE declaró la procedencia de realizar un control de transparencia sobre las cláusulas no negociadas que regulan el objeto principal del contrato de préstamo denominado en divisas”, y que “también la STJUE del caso Andriciuc, declara la procedencia de realizar el control de transparencia a las cláusulas que regulan el objeto principal del contrato y la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, en los contratos de préstamo denominados en divisas”.
El banco contraatacó diciendo que las cláusulas controvertidas han sido objeto de negociación individual y, por tanto, quedan fuera del ámbito de aplicación de la Directiva sobre cláusulas abusivas. El Tribunal Supremo desestimó el argumento del banco, respondiendo que, en este caso, en la escritura pública de préstamo hipotecario consta que fue redactada conforme a la minuta facilitada por el banco, y que contiene condiciones generales de la contratación. Además, tampoco consta que fueran los prestatarios quienes hicieran la selección inicial de la divisa en la que estaba representado el préstamo.
El Tribunal Supremo también aclara que el hecho de que “se haya negociado la cantidad, en euros, por la que se concedía el préstamo (la que los prestatarios necesitaban refinanciar), el plazo de devolución, incluso la presencia del elemento «divisa extranjera» que justificaba un interés más bajo de lo habitual en el mercado para los préstamos en euros (que es lo que hacía atractivo el préstamo), no supone que haya sido objeto de negociación la redacción de las cláusulas del contrato”.
Una vez que sabemos que somos consumidores, y que las cláusulas son predispuestas, es decir no han sido negociadas, y que, por lo tanto, se nos aplica la normativa de protección de los consumidores y usuarios que desarrolla la Directiva sobre cláusulas abusivas, tenemos que saber si dichas cláusulas son esenciales.
La sentencia indica que “una vez fijada la aplicabilidad de la normativa de protección de los consumidores y usuarios que desarrolla la Directiva sobre cláusulas abusivas, el apartado 35 de la STJUE del caso Andriciuc, afirma que las cláusulas que definen el objeto principal del contrato, a las que hace referencia el art. 4.2 de la Directiva sobre cláusulas abusivas, son las que regulan las prestaciones esenciales del contrato y que, como tales, lo caracterizan”.
Y el apartado 38 de la STJUE del caso Andriciuc establece que “el hecho de que un crédito deba reembolsarse en una determinada moneda no se refiere, en principio, a una modalidad accesoria de pago, sino a la propia naturaleza de la obligación del deudor, por lo que constituye un elemento esencial del contrato de préstamo”. Es decir, la cuestión de la hipoteca multidivisa constituye un elemento esencial del contrato.
2.2 El control de transparencia
Y ahora viene la clave por la cual el prestatario de una hipoteca multidivisa, una vez que haya cumplido las condiciones anteriores, podría ganar el posible juicio al banco, el control de transparencia.
¿Y que implica el control de transparencia? El control de transparencia se aplica a aquellas cláusulas predispuestas que regulan elementos esenciales del contrato. Con dicho control se intenta verificar que el consumidor medio (es necesario que sea consumidor), conozca la carga económica y los riesgos de la cláusula. Las cláusulas que no superen el control de transparencia en principio son nulas, salvo que excepcionalmente sean inocuas, es decir, que no generen perjuicio alguno.
La exigencia de transparencia se deriva del artículo 4.2 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, que dice que “la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible”.
Si no entiendes este artículo no te preocupes, la STJUE del caso Andriciuc, aclara cual es el control de transparencia y como se aplica a las hipotecas multidivisa, y de una forma muy sencilla, entendible para una persona lega en derecho.
En concreto dice que “el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 ha de interpretarse en el sentido de que la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible supone que, en el caso de los contratos de crédito, las instituciones financieras deben facilitar a los prestatarios la información suficiente para que éstos puedan tomar decisiones fundadas y prudentes. A este respecto, esta exigencia implica que una cláusula con arreglo a la cual el préstamo ha de reembolsarse en la misma divisa extranjera en que se contrató debe ser comprendida por el consumidor en el plano formal y gramatical, así como en cuanto a su alcance concreto, de manera que un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, pueda no sólo conocer la posibilidad de apreciación o de depreciación de la divisa extranjera en que el préstamo se contrató, sino también valorar las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de dicha cláusula sobre sus obligaciones financieras”.
Es decir, para que se supere el control de transparencia en una hipoteca multidivisa, es necesario que el consumidor conozca además de la apreciación o depreciación de la divisa extranjera, las consecuencias económicas potencialmente significativas sobre sus obligaciones financieras, lo que es lo mismo, el consumidor debe conocer la carga económica y jurídica sin realizar un análisis detallado.
Asimismo, el Tribunal Supremo 608/2017 de 15 de noviembre, nos recuerda que “los arts. 11.1.j, 13.f y 25.6 de la Directiva (la Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014, sobre contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial) imponen determinadas obligaciones reforzadas de información sobre los riesgos asociados a la denominación del préstamo en una moneda extranjera”. Aunque la Directiva no se aplica al litigio de la sentencia por razones temporales.
A todo esto, hay que añadir, que todo este supuesto se basa en un consumidor medio lego en la materia, en la sentencia 323/2015 de 30 de junio el Tribunal Supremo desestimó el recurso de casación de los demandantes (es decir, perdieron el juicio), y se destacó que ambos tenían una formación profesional de elevada cualificación, la esposa era ejecutiva y el marido era empresario, abogado y especialista en Derecho Bancario, y en concreto en hipotecas multidivisa.
2.3 Ejemplo práctico del control de transparencia
Ahora, para que el lector pueda ver un ejemplo práctico del control de transparencia, voy a exponer el caso de la sentencia del Tribunal Supremo 608/2017 de 15 de noviembre. En este caso, la hipoteca multidivisa no superó el control de transparencia, “puesto que no se les entregó ninguna información por escrito con anterioridad a la suscripción del préstamo y la comercial de Barclays que les atendió carecía de la formación necesaria para poder explicar adecuadamente esos extremos del contrato”.
Más adelante se indica que ”para determinar la información que Barclays debió suministrar a los demandantes tiene especial relevancia la diferenciación entre la divisa en que se denominó el préstamo, pues en ella se fijaba el capital prestado y el importe de las cuotas de amortización, a la que podemos llamar «moneda nominal», y la moneda en la que efectivamente se entregó a los demandantes el importe del préstamo y se pagaron por estos las cuotas mensuales, el euro, que podemos llamar «moneda funcional”.
A continuación, la sentencia explica que “en concreto, Barclays no explicó adecuadamente a los prestatarios que las fluctuaciones en la cotización de la divisa extranjera respecto del euro no solo podían provocar oscilaciones en el importe de las cuotas del préstamo, sino que el incremento de su importe podía llegar a ser tan considerable que pusiera en riesgo su capacidad de afrontar el pago en caso de una fuerte depreciación del euro respecto de la divisa”.
Todo esto supone que “un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, puede conocer que las divisas fluctúan y que, en consecuencia, las cuotas de un préstamo denominado en divisa extranjera pero en el que los pagos efectivos se hacen en euros pueden variar conforme fluctúe la cotización de la divisa. Pero no necesariamente puede conocer, sin la información adecuada, que la variación del importe de las cuotas debida a la fluctuación de la divisa puede ser tan considerable que ponga en riesgo su capacidad de afrontar los pagos. De ahí que la STJUE del caso Andriciuc, en sus apartados 49 y 50, exija una información adecuada sobre las consecuencias que puede llegar a tener la materialización de este riesgo, sobre todo en los casos en que el consumidor prestatario no perciba sus ingresos en la divisa”. Además, “Barclays tampoco informó a los demandantes de otros riesgos importantes que tienen este tipo de préstamos”.
Por todo ello, “se declara la nulidad parcial del contrato, que supone la eliminación de las referencias a la denominación en divisas del préstamo, que queda como un préstamo concedido en euros y amortizado en euros”. En esta sentencia también se explica que “la nulidad total del contrato préstamo supone un serio perjuicio para el consumidor, que se vería obligado a devolver de una sola vez la totalidad del capital pendiente de amortizar, de modo que el ejercicio de la acción de nulidad por abusividad de la cláusula no negociada puede perjudicarle más que al predisponente”.
Por último, un dato relevante, que se indica en la sentencia, y que puede resultar de interés al lector, es que “el valor de las divisas que debe tenerse en cuenta para el cálculo de los reembolsos no se determina de antemano, dado que se realiza sobre la base del tipo de venta de estas divisas en la fecha del vencimiento de cada mensualidad”.
2.4 Otros motivos de litigiosidad
Al margen de la falta de transparencia, el Banco de España, en la Memoria de Reclamaciones 2020, también indica otros motivos litigiosos, que, aunque menos comunes, merece la pena mencionar. En concreto se expone que “se han recibido asimismo reclamaciones que cuestionan el tipo de cambio aplicado al cliente con motivo de la entrega de la divisa en el momento de la formalización del préstamo, del pago de los vencimientos en la moneda elegida y de la redenominación del préstamo en otra divisa, y, finalmente, otras que tenían que ver con la amortización anticipada del préstamo. En estos casos, la entidad deberá pactar expresamente con su cliente el tipo de cambio que se aplicará a la operación, salvo para pagos de cuantías no superiores al contravalor de 3.000 euros, en los que, según la normativa de transparencia en vigor, la entidad deberá publicar los tipos únicos o los tipos mínimos de compra y máximos de venta que aplique para la compraventa de divisas o billetes contra euros en operaciones de contado”.
3. Guías y bibliografía
Guía de hipoteca multidivisa del Banco de España
Memoria de reclamaciones 2020, Banco de España (hipotecas multidivisa)
Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores
https://www.boe.es/buscar/doc.php?id=DOUE-L-1993-80526
Sentencia del Tribunal Supremo 323/2015 de 30 de junio
https://www.poderjudicial.es/search/AN/openDocument/1c32fb65948d6774/20150710
Sentencia del Tribunal Supremo 608/2017 de 15 de noviembre
https://www.poderjudicial.es/search/AN/openDocument/26bb1fc8406a763a/20171116
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