El permiso de lactancia puede ser ejercido por la madre trabajadora, aunque el padre esté desempleado, así lo ha establecido el Tribunal Supremo en el auto de aclaración 494/2023 de 11 de julio, que se puede consultar a través de este enlace.
Índice
1. Análisis del auto del Tribunal Supremo 494/2023 de 11 de julio
2. Bibliografía
1. Análisis del auto del Tribunal Supremo 494/2023 de 11 de julio
En este supuesto, la madre trabajadora solicitó un permiso por lactancia que fue denegado por la empresa al estar el otro progenitor desempleado. El Tribunal Supremo analiza esta cuestión y tras “precisar que el conflicto se suscita con anterioridad a la entrada en vigor del actual marco normativo en esta materia, sensiblemente modificado por el RDL 6/2019”, llega los siguientes resultados que cito a continuación:
“1º) El permiso está desconectado de la suspensión por maternidad.
Estamos ante un permiso retribuido que, lógicamente, implica la efectiva prestación de servicios y que, en suma, supone que el contrato de trabajo no se encuentra suspendido. El derecho al disfrute del permiso no se halla en modo alguno condicionado a que la persona trabajadora haya estado en situación de suspensión del contrato de trabajo por razón de la circunstancia relacionada con el nacimiento del mismo lactante.
2º) Los requisitos para el disfrute del permiso por lactancia están legalmente tasados, sin que proceda su interpretación expansiva.
Los requisitos para que el derecho nazca se ciñen a: a) la edad del menor (menor de 9 meses, según el mínimo legal, y de un año en la mejora que introduce el convenio), la cual determina, por consiguiente, la fecha final de la posibilidad de ejercicio del derecho; y b) el vínculo entre la persona trabajadora y el lactante, el cual, con independencia del sexo de la primera, se concreta en filiación -natural (nacimiento) o adoptiva-, la guarda con fines de adopción y el acogimiento.
3º) Es contraria a Derecho la exigencia de cualquier requisito adicional a los previstos en la Ley:
Por consiguiente, cumplidos tales requisitos, no puede justificarse la pretensión de la empresa de que, además, de tratarse de un trabajador varón el disfrute del derecho se posponga hasta la fecha en que se haya completado el periodo de suspensión de dieciséis semanas, pues con ello se introduce una condición no prevista por la norma legal que, además, acorta indudablemente el periodo de disfrute del permiso al retrasar su inicio.
4º) El derecho al permiso por lactancia que disfruta el padre no puede verse afectado por la situación de la madre:
Además, en el texto aplicable del art. 37.4 ET, el derecho al permiso por lactancia, cuya titularidad era individual, estaba no obstante limitado a uno sólo de los progenitores. Ello suponía que, de disfrutarlo la madre -que, en buena lógica habría usado también la suspensión de su contrato- el padre carecería del mismo; mas, en caso de que la madre no lo utilizara, el padre podía ejercer el derecho, con obvia intranscendencia de cuál fuera la situación de aquélla.
5º) La finalidad del permiso por lactancia conduce a la irrelevancia jurídica de cuál sea el sexo de quien lo disfruta:
El permiso de lactancia controvertido implica la ausencia del trabajo para satisfacer obligaciones familiares que competen a los progenitores con independencia del sexo y no puede ser compensado, limitado, condicionado o reducido por la protección que el ordenamiento jurídico dispensa a la maternidad.
6º) El objetivo general de corresponsabilidad en las tareas familiares aconseja una interpretación favorable al ejercicio indistinto del derecho.
Precisamente, para cumplir con el objetivo de alcanzar la igualdad real y efectiva de mujeres y hombres, la utilización de las medidas de corresponsabilidad debe hacerse facilitando que los hombres hagan uso de los derechos de conciliación de la vida familiar y, por ello, el retraso en el inicio del ejercicio del permiso que postula la empresa resulta lesivo para la efectividad del derecho constitucional ( art. 14.1 y 8 LO 3/2007, de 22 de marzo) , para la igualdad efectiva de mujeres y hombre)”.
Tras lo expuesto, el Tribunal Supremo llega a la conclusión de que la madre trabajadora tiene el derecho a disfrutar del permiso de lactancia, aunque el padre no realice actividad laboral, y si fuera al revés, es decir, si el padre trabajara y la madre estuviera desempleada, la solución sería la misma, dado que, entre otras razones, “La jurisprudencia comunitaria ( Roca Álvarez, Maïstrellis) sí considera inconciliable con el Derecho de la UE la exclusiva atribución de permisos parentales (incluyendo la pausa por lactancia) de un modo distinto a los hombres y a las mujeres, entendiendo que eso perpetúa los roles tradicionales de división de tareas”.
Por último, hay que resaltar, que como bien indica el Tribunal Supremo, la frase del Estatuto de los Trabajadores “Este permiso constituye un derecho individual de los trabajadores, hombres o mujeres, pero solo podrá ser ejercido por uno de los progenitores en caso de que ambos trabajen”, que actualmente ya no existe, aún extiendo, no supone que el trabajador no pueda disfrutar del permiso de lactancia porque el otro progenitor está desempleado, dado que “Si el legislador quisiera eliminar el permiso en tales casos debiera haberlo explicitado. La restricción acogida por la sentencia recurrida no existe en la norma, apreciando que la buena doctrina se contiene en la sentencia de contraste”.
En cualquier caso, la frase “Este permiso constituye un derecho individual de los trabajadores, hombres o mujeres, pero solo podrá ser ejercido por uno de los progenitores en caso de que ambos trabajen”, ha sido suprimida del Estatuto de los Trabajadores, pero no quita que sea una buena noticia para los trabajadores que el Tribunal Supremo aborde esta cuestión, y que esta sentencia les pueda ser de utilidad a la hora de defender su derechos si la empresa deniega el permiso de lactancia con el argumento de que el otro progenitor está desempleado.
2. Bibliografía
Auto del Tribunal Supremo 494/2023 de 11 de julio
https://www.poderjudicial.es/search/AN/openDocument/ce41dc51feb2aef4a0a8778d75e36f0d/20230721
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