Motivos para recurrir una orden de expulsión

En este artículo explicaré los motivos para recurrir una orden de expulsión, todo ello acompañado de enlaces a la legislación y diversas sentencias.

Índice

1. Cuestiones previas

1.1 ¿Qué es una orden de expulsión?

1.2 ¿En qué supuestos se puede imponer una orden de expulsión?

1.3 La cuestión de los agravantes en la sentencia del Tribunal Supremo 1140/2023 de 18 de septiembre

1.4 ¿Cuál es el plazo para ejecutar la orden de expulsión?

2. Motivos para recurrir una orden de expulsión

2.1 Encontrarse en los supuestos del artículo 57.5 y 57.6 de la Ley de Extranjería

2.2 Ser un ciudadano comunitario o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio
Económico Europeo (Noruega, Islandia y Liechtenstein) y otros supuestos
recogidos en el Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero

2.3 Estar en situación irregular sin circunstancias agravantes

2.4 Estar en situación irregular con circunstancias agravantes o con orden de expulsión por pena de prisión de más de un año

2.5 Volver a entrar en España mientras conste una prohibición de entrada

2.6 Se está en situación irregular, sin antecedentes penales, pero con un procedimiento penal en curso

3. Cuantía de la multa y prescripción de la posible orden de expulsión

4. Solicitud de revocación de la orden de expulsión

5. Tablas esquemáticas a modo de resumen

6. Bibliografía

1. Cuestiones previas

1.1 ¿Qué es una orden de expulsión?

La orden de expulsión es una medida administrativa, alternativa a la multa, por la que se condena a un extranjero a su salida forzosa al extranjero, acompañado de la prohibición de entrada al territorio nacional por un tiempo determinado.

La orden de expulsión se regula en los artículos 57 y 58 de la “Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social”, y en los artículos 242 a 248 del “Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009”.

1.2 ¿En qué supuestos se puede imponer una orden de expulsión?

Citando el artículo 57 de la Ley de Extranjería, “1. Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a), b), c), d) y f) del artículo 53.1 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción.

2. Asimismo, constituirá causa de expulsión, previa tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados”.

A esto hay que añadir que “3. En ningún caso podrán imponerse conjuntamente las sanciones de expulsión y multa.

4. La expulsión conllevará, en todo caso, la extinción de cualquier autorización para permanecer legalmente en España, así como el archivo de cualquier procedimiento que tuviera por objeto la autorización para residir o trabajar en España del extranjero expulsado. No obstante, la expulsión podrá revocarse en los supuestos que se determinen reglamentariamente”.

Los supuestos que pueden derivar en una orden de expulsión (como hemos visto, también puede quedarse en una multa) del artículo 53.1 de la Ley de Extranjería, son los siguientes;

“1. Son infracciones graves:

a) Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente.

b) Encontrarse trabajando en España sin haber obtenido autorización de trabajo o autorización administrativa previa para trabajar, cuando no cuente con autorización de residencia válida.

c) Incurrir en ocultación dolosa o falsedad grave en el cumplimiento de la obligación de poner en conocimiento de las autoridades competentes los cambios que afecten a nacionalidad, estado civil o domicilio, así como incurrir en falsedad en la declaración de los datos obligatorios para cumplimentar el alta en el padrón municipal a los efectos previstos en esta Ley, siempre que tales hechos no constituyan delito. Cuando cualquier autoridad tuviera conocimiento de una posible infracción por esta causa, lo pondrá en conocimiento de las autoridades competentes con el fin de que pueda instruirse el oportuno expediente sancionador.

f) La participación por el extranjero en la realización de actividades contrarias al orden público previstas como graves en la Ley Orgánica 1/1992, de 21 de febrero, sobre Protección de la Seguridad Ciudadana”.

A esto hay que añadir, los supuestos muy graves del artículo 53.1 a), b), c), d) y f) de la Ley de Extranjería, que son los artículos 54.1 a) y b) de la Ley de Extranjería:

“a) Participar en actividades contrarias a la seguridad nacional o que pueden perjudicar las relaciones de España con otros países, o estar implicados en actividades contrarias al orden público previstas como muy graves en la Ley Orgánica 1/1992, de 21 de febrero, sobre Protección de la Seguridad Ciudadana.

b) Inducir, promover, favorecer o facilitar con ánimo de lucro, individualmente o formando parte de una organización, la inmigración clandestina de personas en tránsito o con destino al territorio español o su permanencia en el mismo, siempre que el hecho no constituya delito”.

El artículo 242 de la Ley de Extranjería, titulado “Supuestos en que procede el procedimiento de expulsión”, sigue la misma línea que el artículo 57 de la Ley de Extranjería, ya mencionado “Expulsión del territorio”.

A esto hay que añadir que el artículo 89.1 del Código Penal, establece que “Las penas de prisión de más de un año impuestas a un ciudadano extranjero serán sustituidas por su expulsión del territorio español”. Este artículo lo abordaremos más adelante, no obstante, el apartado 4 del mismo artículo, añade que “No procederá la sustitución cuando, a la vista de las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular su arraigo en España, la expulsión resulte desproporcionada”.

1.3 La cuestión de los agravantes en la sentencia del Tribunal Supremo 1140/2023 de 18 de septiembre

La cuestión de los agravantes es muy importante, tal y como expone la sentencia del Tribunal Supremo 1140/2023 de 18 de septiembre. En dicha sentencia, el Tribunal Supremo responde a la pregunta de si “la expulsión del territorio español es la sanción preferente a imponer a los extranjeros que hayan incurrido en la conductas tipificadas como graves en el art. 53.1.a) Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero o si, por el contrario, la sanción principal es la multa siempre que no concurran circunstancias agravantes añadidas a su situación irregular”.

El Tribunal Supremo indica que “Aunque la pregunta incide en la STJUE de 2020, asunto C-568/19, lo cierto es que es la STJUE de 2022, asunto C-409/20, la que proporciona una respuesta más precisa y completa en relación con el marco normativo español. La sentencia confirma, con los matices que veremos a continuación, la compatibilidad de la normativa española con el Derecho Europeo, en la forma en que ha sido interpretada por nuestra jurisprudencia, de manera que la sanción preferente a imponer ante la situación irregular de un extranjero en territorio nacional, al que se le abrió un procedimiento sancionador por este motivo, es la de multa, salvo que concurran circunstancias de agravación que justifiquen, en resolución motivada al efecto, la imposición de la sanción más grave de expulsión”.

Se añade que “Nuestro ordenamiento, como hemos señalado anteriormente, impide la doble sanción -multa y expulsión– por unos mismos hechos y en idéntico procedimiento sancionador. Ese es el sentido de la prohibición contenida en el art. 57.3 de la Ley de Extranjería ( 3. En ningún caso podrán imponerse conjuntamente las sanciones de expulsión y multa), sin que esa prohibición de la doble sanción en el mismo procedimiento sancionador ( «conjuntamente» dice el precepto) excluya o elimine la obligación que el art. 28.3.c) impone a todo extranjero de salir obligatoriamente de España cuando carezca de autorización para permanecer en nuestro país. De ahí que la Administración, cuando opte por la sanción de multa en el procedimiento sancionador, pueda y deba ordenar al extranjero en situación irregular que salga de España voluntariamente en un plazo determinado (decisión de retorno de cumplimiento voluntario), limitándose a concretar así lo que constituye una obligación legal”.

Se indica más adelante que “la estancia irregular del extranjero constituye una infracción continuada mientras perdure, de manera que una vez abierto el procedimiento sancionador e impuesta una multa con el apercibimiento de la salida obligatoria, si esa salida no se produce voluntariamente y se mantiene la situación nada impide la apertura de un nuevo procedimiento sancionador que puede terminar en sanción de expulsión”. (Esto supone que, en caso de una segunda orden de expulsión, como veremos más adelante esta tiene el agravante de no irse de forma voluntaria, con lo que será mucho más difícil de recurrir).

En cuanto a la carga de la prueba, se establece que “Finalmente, no puede ser acogido el planteamiento del Abogado del Estado de que la carga de la prueba le corresponde al sancionado o que debe ser esta Sala la que motive la decisión que deba ser adoptada en lugar de la Administración. En el procedimiento sancionador corresponde a la Administración acreditar los hechos que justifican la decisión adoptada, en este caso la sanción de expulsión por la concurrencia de circunstancias agravantes, sin que en dicha tarea pueda sustituirla este Tribunal”.

En resumen, la sanción preferente es de multa, salvo que concurran circunstancias de agravación que justifiquen la expulsión. Asimismo, aunque esté prohibido imponer a la vez la expulsión y la multa, la Administración al imponer una multa puede advertir al extranjero de la obligatoriedad de salir del país al estar en situación irregular, y dar plazo voluntario de retorno.

Además, posteriormente se puede volver a abrir un nuevo procedimiento sancionador que puede terminar en sanción de expulsión.

Por último, la carga de la prueba respecto a los agravantes corresponder a la Administración.

No obstante, queda la pregunta de qué se entiende por circunstancias agravantes, pues bien, esta sentencia del Tribunal Supremo nos da la respuesta.

Circunstancias de agravación.

Como circunstancias de agravación, la sentencia del Tribunal Supremo menciona las siguientes:

Falta de documentación. “Ha de señalarse en primer lugar la de encontrarse el extranjero en situación irregular sin documentación alguna por la que pudiera ser identificado ( sentencia de 27 de mayo de 2008). En relación con este supuesto, la STS nº 1247/2022, de 5 de octubre, rec. 270/2022, ha precisado que: «la falta de documentación como circunstancia agravante ha de ponerse en relación con las dificultades para la correcta identificación del interesado, que impidan conocer su identidad, origen y demás circunstancias personales, comprometiendo la tramitación del procedimiento (…) [C]omo hemos razonado en la sentencia de 27 de abril de 2022 (rec. 2958/21), si bien la falta de una inicial presentación de documentación e identificación del interesado puede justificar la aplicación del procedimiento preferente, si con posterioridad se aporta y acredita la existencia de tal documentación desaparece como tal causa de agravación a efectos de la adopción de la decisión de expulsión”.
Ignorar por dónde, cuándo y cómo entro en territorio Schengen. Se añade a la situación de carecer de documentación, la circunstancia de ignorar por esa ausencia no solo los datos personales, sino la forma de entrada en territorio nacional ( sentencias de 26 de diciembre de 2007; 14 de junio de 2007; y de 5 de junio de 2007). En relación con esta circunstancia, lo cierto es la jurisprudencia también apreció como agravante únicamente la de ignorarse cuándo y por donde se efectuó la entrada en España, STS de 28 de febrero de 2007, recurso 10263/2003, ratificando este criterio la más reciente STS de 12 de enero de 2022, recurso 7746/2020, -FD 3º párrafo penúltimo-.
Incumplimiento voluntario de la orden de salida. También se ha venido considerando circunstancia de agravación no haber cumplimentado voluntariamente una orden previa de salida obligatoria ( sentencia de 22 de febrero de 2007).
Fraude en la obtención de la residencia y/o documentación falsificada. Esa misma consideración se atribuye a la constatación de que la residencia autorizada fue obtenida de manera fraudulenta, invocando una nacionalidad falsa ( STS de 8 de noviembre de 2007, rec. 2448/2004); relacionada con la cual, también se ha apreciado como agravante la de disponer de documentación identificativa falsa ( SSTS de 25 de octubre de 2007, rec. 2260/2004, y de 27 de mayo de 2008, recurso 5853/2004).
Constar una prohibición de entrada. Nuestra STS de 4 de octubre de 2007, recurso 2244/2004, apreció la agravación al constar una prohibición de entrada.
Concurrencia de las causas que dan lugar a la incoación por vía del procedimiento preferente. Cuando el extranjero en situación irregular constituya «un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional«, cuando es previsible que el extranjero en situación irregular, por las peculiaridades que se acrediten, trate de evitar o dificultar la expulsión, y cuando exista riesgo de incomparecencia. Ahora bien, no cabe concluir sin más que la incoación del procedimiento preferente por alguna de esas circunstancias sea por sí solo justificador de la proporcionalidad de la expulsión; se requiere, por el contrario, y como sucede con las restantes circunstancias o factores de agravación, su valoración individualizada y plenamente contrastada, en un procedimiento con plenas garantías, como tal circunstancia justificadora de la proporcionalidad de la expulsión.
Existencia de antecedentes penales. La existencia de antecedentes penales también constituye una circunstancia de agravación que justifica la proporcionalidad de la medida de expulsión, y así se refleja en multitud de sentencias posteriores a la de 17 de marzo de 2021, por ejemplo, en la STS nº 252/2022, de 28 de febrero, rec 7671/2020, – FD 7º-; aunque, como precisa la STS nº 1247/2022, de 5 de octubre, rec 270/2022, no basta una mera referencia genérica a su existencia, como seguidamente detallaremos.
Existencia de antecedentes policiales. Más específicamente, en relación con la cuestión de los antecedentes policiales, Si la Administración sancionadora quiere fundar en esas actuaciones policiales o judiciales la expulsión que decreta (en lugar de la multa) ha de averiguar cuál fue su resultado y dejar constancia de ello en el expediente administrativo.
Carencia de domicilio conocido. Respecto de la carencia de domicilio conocido aparece meramente enumerada entre las posibles circunstancias agravatorias o negativas en la STS nº 750/2021, de 27 de mayo, rec. 1739/2020, y otras posteriores que transcriben o recogen su contenido – entre otras, SSTS nº 12/2022, de 12 de enero, rec. 7746/2020, nº 65/2022, de 26 de enero, rec. 5003/2020, nº 161/2022, de 9 de febrero, rec. 5952/2020, …-, sin que su posible apreciación como única circunstancia agravante justificadora de la expulsión haya sido objeto de un estudio en profundidad. Por contra, la STS nº 252/2022, de 28 de febrero, rec. 7671/2020 -FD 7º- parece rechazar que constituyan circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada las de que la recurrente «(…) se encontraba en nuestro país de forma irregular, sin haber regularizado su situación y sin haber obtenido prórroga de estancia o permiso de trabajo o residencia, careciendo de arraigo y de domicilio conocido (…)»”.

Circunstancias que no son de agravación.

Como circunstancias que no son de agravación, la sentencia del Tribunal Supremo menciona las siguientes:

“En este sentido, el hecho de no haber constancia de haberse solicitado una prórroga de estancia o un permiso de residencia una vez transcurridos 90 días de permanencia en territorio español, no es circunstancia agravante. Tampoco es circunstancia de agravación la falta de constancia de tener arraigo familiar en España, pues de existir constituiría, más bien, un dato a valorar positivamente. La misma consideración tiene la no constancia de arraigo social aisladamente considerado o la falta de cobertura de la asistencia sanitaria”.

https://www.poderjudicial.es/search/AN/openDocument/2efea9786bd1fa19a0a8778d75e36f0d/20230929

1.4 ¿Cuál es el plazo para ejecutar la orden de expulsión?

Citando el artículo 246 del Reglamento de Extranjería “1. Las resoluciones de expulsión del territorio nacional que se dicten en procedimientos de tramitación preferente se ejecutarán de forma inmediata de acuerdo con las normas específicas previstas en este Reglamento y en el artículo 63 la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero.

2. Las resoluciones de expulsión del territorio nacional que se dicten en procedimientos de tramitación ordinaria contendrán el plazo de cumplimiento voluntario para que el extranjero abandone el territorio nacional.

La duración de dicho plazo oscilará entre siete y treinta días y comenzará a transcurrir desde el momento de la notificación de la citada resolución. La imposición de un plazo inferior a quince días tendrá carácter excepcional y habrá de estar debidamente motivada en el escrito por el que se comunique su duración.

Con carácter previo a su finalización, el plazo de cumplimiento voluntario de la orden de expulsión podrá prorrogarse en atención a las circunstancias que concurran en cada caso concreto, tales como la duración de la estancia, tener a cargo menores escolarizados o la existencia de otros vínculos familiares y sociales”.

A esto hay que añadir que, según el artículo 64.5 de la Ley de Extranjería “Se suspenderá la ejecución de la resolución de expulsión cuando se formalice una petición de protección internacional, hasta que se haya inadmitido a trámite o resuelto, conforme a lo dispuesto en la normativa de protección internacional”.

Asimismo, el artículo 57.6 de la Ley de Extranjería establece que “La expulsión no podrá ser ejecutada cuando ésta conculcase el principio de no devolución, o afecte a las mujeres embarazadas, cuando la medida pueda suponer un riesgo para la gestación o la salud de la madre”.

Por último, hay que añadir, que según el artículo 54.1 de la Ley de Extranjería, “Toda expulsión llevará consigo la prohibición de entrada en territorio español por un período mínimo de tres años y máximo de diez”.

2. Motivos para recurrir una orden de expulsión

2.1 Encontrarse en los supuestos del artículo 57.5 y 57.6 de la Ley de Extranjería

El primer supuesto para recurrir una orden de expulsión es encontrarse en alguno de los supuestos de los artículos 57.5 y 57.6 de la Ley de Extranjería, que son los siguientes:

El artículo 57.5 establece que “La sanción de expulsión no podrá ser impuesta, salvo que la infracción cometida sea la prevista en el artículo 54, letra a) del apartado 1 (Participar en actividades contrarias a la seguridad nacional o que pueden perjudicar las relaciones de España con otros países, o estar implicados en actividades contrarias al orden público prevista como muy grave en la Ley de Extranjería), o suponga una reincidencia en la comisión, en el término de un año, de una infracción de la misma naturaleza sancionable con la expulsión, a los extranjeros que se encuentren en los siguientes supuestos:

a) Los nacidos en España que hayan residido legalmente en los últimos cinco años.

b) Los residentes de larga duración. Antes de adoptar la decisión de la expulsión de un residente de larga duración, deberá tomarse en consideración el tiempo de su residencia en España y los vínculos creados, su edad, las consecuencias para el interesado y para los miembros de su familia, y los vínculos con el país al que va a ser expulsado.

c) Los que hayan sido españoles de origen y hubieran perdido la nacionalidad española.

d) Los que sean beneficiarios de una prestación por incapacidad permanente para el trabajo como consecuencia de un accidente de trabajo o enfermedad profesional ocurridos en España, así como los que perciban una prestación contributiva por desempleo o sean beneficiarios de una prestación económica asistencial de carácter público destinada a lograr su inserción o reinserción social o laboral.

Tampoco se podrá imponer o, en su caso, ejecutar la sanción de expulsión al cónyuge del extranjero que se encuentre en alguna de las situaciones señaladas anteriormente y que haya residido legalmente en España durante más de dos años, ni a sus ascendientes e hijos menores, o mayores con discapacidad que no sean objetivamente capaces de proveer a sus propias necesidades debido a su estado de salud, que estén a su cargo”.

Por su parte, el artículo 57.6 establece que “La expulsión no podrá ser ejecutada cuando ésta conculcase el principio de no devolución, o afecte a las mujeres embarazadas, cuando la medida pueda suponer un riesgo para la gestación o la salud de la madre”.

Según el artículo 33 de la Convención de Ginebra de 1951 sobre el Estatuto de los Refugiados “1. Ningún Estado Contratante podrá, por expulsión o devolución, poner en modo alguno a un refugiado en las fronteras de los territorios donde su vida o su libertad peligre por causa de su raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social, o de sus opiniones políticas.

2. Sin embargo, no podrá invocar los beneficios de la presente disposición el refugiado que sea considerado, por razones fundadas, como un peligro para la seguridad del país donde se encuentra, o que, habiendo sido objeto de una condena definitiva por un delito particularmente grave, constituya una amenaza para la comunidad de tal país”.

El artículo 89.1 del Código Penal, establece que “Las penas de prisión de más de un año impuestas a un ciudadano extranjero serán sustituidas por su expulsión del territorio español”. Este artículo lo abordaremos más adelante, no obstante, el apartado 4 del mismo artículo, añade que “No procederá la sustitución cuando, a la vista de las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular su arraigo en España, la expulsión resulte desproporcionada.

La expulsión de un ciudadano de la Unión Europea solamente procederá cuando represente una amenaza grave para el orden público o la seguridad pública en atención a la naturaleza, circunstancias y gravedad del delito cometido, sus antecedentes y circunstancias personales.

Si hubiera residido en España durante los diez años anteriores procederá la expulsión cuando además:

a) Hubiera sido condenado por uno o más delitos contra la vida, libertad, integridad física y libertad e indemnidad sexuales castigados con pena máxima de prisión de más de cinco años y se aprecie fundadamente un riesgo grave de que pueda cometer delitos de la misma naturaleza.

b) Hubiera sido condenado por uno o más delitos de terrorismo u otros delitos cometidos en el seno de un grupo u organización criminal”.

Asimismo, el “Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo”, recoge otros supuestos equivalentes a ciudadano comunitario.

El artículo 2 indica que “El presente real decreto se aplica también, cualquiera que sea su nacionalidad, y en los términos previstos por éste, a los familiares de ciudadano de otro Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo (Noruega,
Islandia y Liechtenstein), cuando le acompañen o se reúnan con él, que a continuación se relacionan:

a) A su cónyuge, siempre que no haya recaído el acuerdo o la declaración de nulidad del vínculo matrimonial, divorcio o separación legal.

b) A la pareja con la que mantenga una unión análoga a la conyugal inscrita en un registro público establecido a esos efectos en un Estado miembro de la Unión Europea o en un Estado parte en el Espacio Económico Europeo, que impida la posibilidad de dos registros simultáneos en dicho Estado, y siempre que no se haya cancelado dicha inscripción, lo que deberá ser suficientemente acreditado. Las situaciones de matrimonio e inscripción como pareja registrada se considerarán, en todo caso, incompatibles entre sí.

c) A sus descendientes directos, y a los de su cónyuge o pareja registrada siempre que no haya recaído el acuerdo o la declaración de nulidad del vínculo matrimonial, divorcio o separación legal, o se haya cancelado la inscripción registral de pareja, menores de veintiún años, mayores de dicha edad que vivan a su cargo, o incapaces.

d) A sus ascendientes directos, y a los de su cónyuge o pareja registrada que vivan a su cargo, siempre que no haya recaído el acuerdo o la declaración de nulidad del vínculo matrimonial, divorcio o separación legal, o se haya cancelado la inscripción registral de pareja”.

A esto hay que añadir que el artículo 15 del mismo Real Decreto, que añade, entre otras cosas, que “Únicamente podrá adoptarse una decisión de expulsión respecto a ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o a miembros de su familia, con independencia de su nacionalidad, que hayan adquirido el derecho de residencia permanente en España, si existen motivos graves de orden público o seguridad pública. Asimismo, antes de adoptarse una decisión en ese sentido, se tendrán en cuenta la duración de la residencia e integración social y cultural del interesado en España, su edad, estado de salud, situación familiar y económica, y la importancia de los vínculos con su país de origen”.

Además, “Cuando se adopte por razones de orden público o de seguridad pública, deberán estar fundadas exclusivamente en la conducta personal de quien sea objeto de aquéllas, que, en todo caso, deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, y que será valorada, por el órgano competente para resolver, en base a los informes de las Autoridades policiales, fiscales o judiciales que obren en el expediente. La existencia de condenas penales anteriores no constituirá, por sí sola, razón para adoptar dichas medidas”.

2.3 Estar en situación irregular sin circunstancias agravantes

A continuación, voy a explicar los motivos para recurrir, en el caso de estar en situación irregular, pero sin circunstancias agravantes, por ejemplo, por no haber solicitado una prórroga de estancia, o un permiso de residencia, tras haber entregado legalmente en España, y haber transcurrido 90 días, además de carecer de antecedentes penales, siguiendo el orden de los motivos para imponer una orden de expulsión, del artículo 53.1 de la Ley de Extranjería.

“a) Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente.

Este es el supuesto más habitual, para poder recurrir, el artículo 241 del Reglamento de Extranjería nos da la respuesta, que primero voy a citar y después explicar.

Dicho artículo indica que “1. Si durante la tramitación del expediente seguido por el procedimiento preferente y por la causa prevista en la letra a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, el extranjero expedientado acreditase haber solicitado con anterioridad a su iniciación una autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales de conformidad con lo dispuesto en los artículos 31.3 de la citada Ley Orgánica y concordantes de este Reglamento, el instructor recabará informe del órgano competente sobre el estado de tramitación de dicha solicitud. En caso de que el interesado no reuniera, de acuerdo con la resolución que se dicte sobre la solicitud de autorización, los requisitos previstos para la obtención de la autorización de residencia, el instructor decidirá la continuación del expediente de expulsión y, en caso contrario, procederá a su archivo. De entender procedente la prosecución del expediente y previo acuerdo dictado al efecto, continuará por los trámites del procedimiento ordinario regulado en este Reglamento.

2. Cuando en el marco de un procedimiento relativo a autorizaciones de residencia por circunstancias excepcionales de las previstas en los artículos 31bis, 59, 59bis o 68.3 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, se comprobase que consta contra el solicitante una medida de expulsión no ejecutada por concurrencia de una infracción de las previstas en las letras a) y b) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, ésta será revocada siempre que del análisis de la solicitud derive la procedencia de la concesión de la autorización de residencia por circunstancias excepcionales.

En caso de que el órgano competente para resolver sobre la solicitud de autorización no fuera el mismo que dictó la sanción a revocar, instará de oficio la revocación de la sanción al órgano competente para ello. En el escrito por el que se inste la revocación se hará constar el tipo de autorización solicitada y se realizará mención expresa a la procedencia de la concesión de la misma por el cumplimiento de los requisitos exigibles para ello, salvo el relativo a la existencia de la medida de expulsión no ejecutada”.

A esto hay que añadir, que según el artículo 23.8 del Reglamento de Extranjería “Cuando en el marco de un procedimiento relativo a autorizaciones de residencia por circunstancias excepcionales, se comprobase que consta contra el solicitante una resolución de devolución no ejecutada, ésta será revocada, siempre que del análisis de la solicitud derive la procedencia de la concesión de la autorización de residencia por circunstancias excepcionales”.

En el supuesto del 53.1 a), además de la solicitud de la media cautelar de la suspensión de la orden de expulsión, habría que demostrar que el interesado ha solicitado la renovación de la autorización de residencia en el plazo previsto reglamentariamente, y también ayuda aportar documentación que ayuda a demostrar que existe arraigo social (informe de arraigo, contrato de trabajo, certificado de estudios, tratamiento médico, contrato de alquiler etc.). No obstante, como hemos visto, según la sentencia del Tribunal Supremo 1140/2023 de 18 de septiembre, que se aplica en este caso (al no haber agravantes) concreto la sanción preferente es la multa. También se puede argumentar que se solicitó una autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales y que se cumplen con los requisitos.

En el supuesto del 53.1 b), además de la solicitud de la media cautelar de la suspensión de la orden de expulsión, habría que demostrar que se cuenta con una autorización de residencia válida, también ayuda si se puede demostrar que existe una autorización de trabajo. También se aportar documentación que ayuda a demostrar que existe arraigo social (informe de arraigo, contrato de trabajo, certificado de estudios, tratamiento médico, contrato de alquiler etc.). Por último, se puede argumentar que se solicitó una autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales y que se cumplen con los requisitos. La sentencia del Tribunal Supremo 1140/2023 de 18 de septiembre cita específicamente el caso a) pero ayuda no tener agravantes, y hay que recordar, que lo que se intenta es evitar la orden de expulsión, y puede darse el caso, de que se evite la orden de expulsión, pero dadas las circunstancias haya una multa,

El artículo 53.1 de la Ley de Extranjería continúa diciendo que es motivo de expulsión:

f) La participación por el extranjero en la realización de actividades contrarias al orden público previstas como graves en la Ley Orgánica 1/1992, de 21 de febrero, sobre Protección de la Seguridad Ciudadana”.

A esto hay que añadir, los supuestos muy graves del artículo 53.1 a), b), c), d) y f) de la Ley de Extranjería, que son los artículos 54.1 a) y b) de la Ley de Extranjería:

Estos supuestos, por otro lado, menos habituales, debido a su gravedad, son mucho más difíciles de recurrir, hay algunos casos, como la sentencia de la Audiencia Nacional, de 5 de junio de 2024. En este caso la orden de expulsión era por la participación por el extranjero en la realización de actividades contrarias al orden público, por aparecer en redes sociales “enalteciendo a los terroristas que hacen la yihad por la causa de Alá”.

El abogado del recurrente, solicitó “a) Se anule y revoque la resolución administrativa objeto del presente recurso, por no ser conforme a Derecho, declarándose la improcedencia de la extinción de la Autorización de residencia y trabajo de la que el demandante era titular.

b) Se condene a la Administración recurrida a que lleve a cabo cuantas actuaciones sean precisas para reponer al demandante en la situación jurídica y de hecho que ostentaba antes de la expulsión de territorio nacional.

c) Se declare la imposición de las costas causadas, en su totalidad, a la parte demandada

Subsidiariamente, con fundamento en las manifestaciones realizadas en el cuerpo de este escrito sobre la vulneración del principio de proporcionalidad, se solicita que en caso de entender cometida la infracción del art. 54.1.a) LOEX, se imponga a mi representado de conformidad con lo preceptuado en el art. 55.1.c) LOEX la sanción de multa en su cuantía mínima, revocándose la sanción de expulsión del territorio nacional, la prohibición de entrada y la extinción de la Autorización de residencia y trabajo parejada..”.

El recurso se estimó en base a la vulneración de la presunción de inocencia, debido a que “las indicaciones ofrecidas por la Comisaría General de Información son insuficientes para observar la existencia de conducta alguna del recurrente que muestre su participación en los hechos concernidos, al margen de su aparición más o menos separada del lugar en el que sucedieron, indicaciones que, por lo tanto, no pueden considerarse constitutivas de prueba de cargo suficiente para considerar superada la presunción de inocencia de aquel, que hubiera necesitado, sin duda, alguna más explícita referencia de su relación con la actividad a la que se refiere la resolución recurrida, como constitutiva de la infracción castigada”.

Por lo tanto, aunque en la mayoría de las sentencias, los tribunales tienden a desestimar el recurso, es recomendable analizar cada cado concreto, dado que cada situación es distinta, y hay veces donde es viable recurrir.

https://www.poderjudicial.es/search/AN/openDocument/3b5142014f52320ca0a8778d75e36f0d/20240625

2.4 Estar en situación irregular con circunstancias agravantes o con orden de expulsión por pena de prisión de más de un año

Estar en una situación irregular con circunstancias agravantes complica mucho las cosas, dado que, como hemos visto en la sentencia del Tribunal Supremo 1140/2023 de 18 de septiembre, “la sanción preferente a imponer ante la situación irregular de un extranjero en territorio nacional, al que se le abrió un procedimiento sancionador por este motivo, es la de multa, salvo que concurran circunstancias de agravación que justifiquen, en resolución motivada al efecto, la imposición de la sanción más grave de expulsión”.

El artículo 89.1 del Código Penal establece que “Las penas de prisión de más de un año impuestas a un ciudadano extranjero serán sustituidas por su expulsión del territorio español”. En estos casos, es más difícil que prospere el recurso, no obstante, hay que analizar cada caso concreto, dado que, por ejemplo, puede darse el supuesto de ser pareja de hecho de ciudadano comunitario, o tener arraigo y facilitar la cosas, pero si no hay un “plus” que juegue a favor del recurrente, es difícil que prospere el recurso, no obstante, no es imposible, y hay que analizar cada caso concreto.

A esto hay que añadir que, el artículo 89.4 del Código Penal establece que “No procederá la sustitución cuando, a la vista de las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular su arraigo en España, la expulsión resulte desproporcionada”.

Asimismo, existen otra serie de agravantes que relataré a continuación, mencionados en la sentencia del Tribunal Supremo 1140/2023 de 18 de septiembre.

Falta de documentación. La falta de documentación es una circunstancia agravante, si bien, el Tribunal Supremo matiza que “si con posterioridad se aporta y acredita la existencia de tal documentación desaparece como tal causa de agravación a efectos de la adopción de la decisión de expulsión”.

No obstante, hay otros supuestos con circunstancias agravantes.

Ignorar por dónde, cuándo y cómo entro en territorio Schengen.
Incumplimiento voluntario de la orden de salida.
Fraude en la obtención de la residencia y/o documentación falsificada.
Constar una prohibición de entrada.
Concurrencia de las causas que dan lugar a la incoación por vía del procedimiento preferente. Es decir, “Cuando el extranjero en situación irregular constituya «un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional«, cuando es previsible que el extranjero en situación irregular, por las peculiaridades que se acrediten, trate de evitar o dificultar la expulsión, y cuando exista riesgo de incomparecencia”. No obstante, el Tribunal Supremo matiza que “Ahora bien, no cabe concluir sin más que la incoación del procedimiento preferente por alguna de esas circunstancias sea por sí solo justificador de la proporcionalidad de la expulsión; se requiere, por el contrario, y como sucede con las restantes circunstancias o factores de agravación, su valoración individualizada y plenamente contrastada, en un procedimiento con plenas garantías, como tal circunstancia justificadora de la proporcionalidad de la expulsión”.
Existencia de antecedentes penales. En este supuesto, según el Tribunal Supremo, “no basta una mera referencia genérica a su existencia”.
Existencia de antecedentes policiales. El tribunal Supremo vuelve a matizar que la Administración “ha de averiguar cuál fue su resultado y dejar constancia de ello en el expediente administrativo”.
Carencia de domicilio conocido. Aquí el Tribunal Supremo menciona que las sentencias son contradictorias, para unas es agravante y para otras no.

En estas circunstancias, al igual, que la orden de expulsión derivada de la comisión de un delito, con una pena de prisión de más de un año, es difícil de recurrir, ya que el Tribunal Supremo ha establecido que “la sanción preferente a imponer ante la situación irregular de un extranjero en territorio nacional, al que se le abrió un procedimiento sancionador por este motivo, es la de multa, salvo que concurran circunstancias de agravación que justifiquen, en resolución motivada al efecto, la imposición de la sanción más grave de expulsión”.

Por lo tanto, si no hay un “plus”, que contrarreste el agravante es difícil recurrir, no obstante, hay que analizar cada caso concreto, dado que el recurrente, puede ser familiar de ciudadano comunitario, se puede aportar la documentación, la referencia de los antecedentes penales es genérica, la expulsión es desproporcionada por su particular arraigo en España etc.

2.5 Volver a entrar en España mientras conste una prohibición de entrada

En caso de que se entre en España tras una orden de expulsión, mientras aún esté vigente la prohibición de entrada, el artículo 54.2 de la Ley de Extranjería indica que “No será preciso expediente de expulsión para el retorno de los extranjeros en los siguientes supuestos:

a) Los que habiendo sido expulsados contravengan la prohibición de entrada en España.

b) Los que pretendan entrar ilegalmente en el país, salvo en el supuesto contemplado en el artículo 4.1 de la Ley 5/1984, de 26 de marzo, Reguladora del Derecho de Asilo y de la Condición de Refugiado”.

2.6 Se está en situación irregular, sin antecedentes penales, pero con un procedimiento penal en curso

Si se está en situación irregular, sin antecedentes penales, pero con un procedimiento penal en curso, es posible recurrir la orden de expulsión.

En primer lugar, es importante, recurrir ante la jurisdicción contencioso administrativa. Un ejemplo de ello es la sentencia de la Audiencia Provincial de Girona 79/2024 de 31 de enero. El recurso de apelación fue desestimado, debido a que “se confunde el supuesto de expulsión del art. 89 CP, que ciertamente exige sentencia condenatoria, con el previsto y aplicado en el presente caso art. 57.7 LOEx, que como hemos mencionado, se trata de una simple declinatoria de jurisdicción frente a un mero investigado, como es el caso” y “Confunde en suma el impugnante lo que es una no oposición judicial a la materialización de una orden de expulsión con la orden misma, siendo que en el caso que nos ocupa el juzgador limita su pronunciamiento a que no existe inconveniente alguno a que la orden administrativa pudiera llevarse a cabo; debiendo por lo tanto el recurrente vehicular sus pretensiones relativas a la orden de expulsión en la vía contencioso-administrativa” (en este caso resolvió la sala de lo penal de la Audiencia Provincial).

También es importante la cuestión de las circunstancias agravantes, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Pamplona 230/2024 de 24 de julio. En este caso, el demandante “se encontraba detenido por un delito de robo con violencia en vivienda, dando lugar a procedimiento penal en curso”.

En la sentencia se hacen varias aclaraciones. En primer lugar, se indica que, “Respecto a las circunstancias recogidas en la resolución recurrida, no todas ellas pueden ser consideradas circunstancias de agravación en los términos establecidos por la jurisprudencia. Así, en cuanto a las actuaciones policiales por delito de robo con violencia en vivienda, se señala que se instruyeron diligencias de las que todavía no ha recaído sentencia judicial y el 23 de septiembre, días más tarde, fue nuevamente detenido por la comisión de un delito de hurto”.

Se añade que “En la STS de 18-09-2023, Rec cas. 2251/2021, citada, se señala que » Si la Administración sancionadora quiere fundar en esas actuaciones policiales o judiciales la expulsión que decreta (en lugar de la multa) ha de averiguar cuál fue su resultado y dejar constancia de ello en el expediente administrativo, pues en otro caso seguirá siendo inmotivada la elección de la expulsión«.En este caso, en el expediente administrativo sólo se recoge el número de diligencias policiales, sin constancia de cuál fue su resultado, en línea con la doctrina jurisprudencial expuesta, no puede ser considerada como circunstancia desfavorable a efectos de la sanción de expulsión”.

Es decir, tiene que haber una resolución del procedimiento penal en curso, en este caso, una sentencia, para que haya una circunstancia agravante, y, por lo tanto, sea válida la orden de expulsión.

No obstante, poco después ser añade que “Sin embargo la circunstancia de estar indocumentado sí se desprende del expediente administrativo, aunque tiene asignado NIE, la parte actora, ni en trámite de alegaciones en vía administrativa, ni en el procedimiento judicial aporta el pasaporte del recurrente, pese a que es un documento personal del mismo por lo, aunque no lo portara consigo en el momento de la detención e incoación del procedimiento sancionador, sí que ha podido aportarlo en el expediente administrativo y en el procedimiento judicial, sin que lo haya efectuado.

Esta circunstancia reúne la condición de agravante, como se razona en la STS citada (F.D. 8º), con referencia a las anteriores SSTS nº 1247/2022, de 5 de octubre, rec. 270/2022, de 26 de diciembre de 2007; 14 de junio de 2007 ; y de 5 de junio de 2007 y de 28 de febrero de 2007, recurso 10263/2003, lo que determina la proporcionalidad de la expulsión. Tampoco concurre ninguno de los supuestos recogidos en los apartados 2 a 5 del art. 6 de la Directiva 2008/115/CE y tampoco se da ninguna de las circunstancias excepcionales que, conforme al art. 5 de la misma Directiva, aconsejen la aplicación del principio de no devolución”.

Por lo tanto, “es conforme al Ordenamiento Jurídico la sanción de expulsión acordada contra el apelante en los términos de la Sentencia de Instancia, al quedar debidamente acreditada la comisión de la infracción consistente en la estancia irregular en nuestro país y la concurrencia de la circunstancia agravante referida; por lo que debe desestimarse el recurso de apelación, confirmando íntegramente la sentencia recurrida”.

Un ejemplo de sentencia estimatoria, lo encontramos en la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Rioja 244/2024 de 23 de octubre. En esta sentencia se realiza un juicio de proporcionalidad, y se expone que “El ahora apelante, fue detenido por un presunto delito, sin embargo no se ha aportado a los autos sentencia condenatoria frente al mismo. Debemos recordar que las detenciones policiales no pueden ser consideradas un elemento negativo, tal y como ha expuesto el Tribunal Supremo en reiterada jurisprudencia. Si la Administración sancionadora quiere fundar en esas actuaciones policiales o judiciales la expulsión que acuerda, debería haber aportado cuál fue su resultado y dejar constancia de ello en el expediente administrativo, pues si el elemento negativo se sustenta en la detención, no puede considerarse suficientemente motivada la elección de la expulsión”.

A continuación, se añade que “Con respecto a la falta de domicilio conocido del apelante, ya se ha indicado que constan en el expediente administrativo certificado de empadronamiento emitido con anterioridad al inicio del procedimiento de expulsión en el que consta, en la localidad de (Madrid), el domicilio”.

Por todo ello se estima el recurso de apelación.

https://www.poderjudicial.es/search/AN/openDocument/03413c5969be4190a0a8778d75e36f0d/20240704

https://www.poderjudicial.es/search/AN/openDocument/a46e6751d57c644aa0a8778d75e36f0d/20241018

3. Cuantía de la multa y prescripción de la posible orden de expulsión

A continuación, voy a explicar cuáles son las multas que acarrean los supuestos que pueden derivar en una posible orden de expulsión, donde hay que recordar, se prohíbe la doble sanción multa y expulsión, junto con la prescripción. Todo esto se regula en la Ley de Extranjería, en los artículos 51 a 54 (infracciones) 55 (sanciones) y 56 (prescripciones).

Los supuestos que pueden derivar en una orden de expulsión (como hemos visto, también puede quedarse en una multa) son los supuestos graves y muy graves del artículo 53.1 a), b), c), d) y f) de la Ley de Extranjería, (y los artículos 54.1 a) y b) de la Ley de Extranjería, relacionados con los supuestos anteriores), que son los siguientes:

“1. Son infracciones graves:

b) Encontrarse trabajando en España sin haber obtenido autorización de trabajo o autorización administrativa previa para trabajar, cuando no cuente con autorización de residencia válida. Infracción grave, 501 hasta 10.000 euros, la infracción prescribe a los dos años, y la sanción a los dos años.

d) El incumplimiento de las medidas impuestas por razón de seguridad pública, de presentación periódica o de alejamiento de fronteras o núcleos de población concretados singularmente, de acuerdo con lo dispuesto en la presente Ley. Infracción grave, 501 hasta 10.000 euros, la infracción prescribe a los dos años, y la sanción a los dos años.

f) La participación por el extranjero en la realización de actividades contrarias al orden público previstas como graves en la Ley Orgánica 1/1992, de 21 de febrero, sobre Protección de la Seguridad Ciudadana”. Infracción grave, 501 hasta 10.000 euros, la infracción prescribe a los dos años, y la sanción a los dos años.

El artículo 54 a) de la Ley de Extranjería, establece un supuesto muy grave del artículo 53.1 f).

A esto hay que añadir las infracciones leves del artículo 52 de la Ley de Extranjería, donde la sanción es solo una multa, dado que no existe la posibilidad de expulsión. En estos casos la infracción es una multa de 500 euros, la infracción caduca a los seis meses, y la sanción al año.

“Son infracciones leves:

a) La omisión o el retraso en la comunicación a las autoridades españolas de los cambios de nacionalidad, de estado civil o de domicilio, así como de otras circunstancias determinantes de su situación laboral cuando les sean exigibles por la normativa aplicable.

b) El retraso, hasta tres meses, en la solicitud de renovación de las autorizaciones una vez hayan caducado.

c) Encontrarse trabajando en España sin haber solicitado autorización administrativa para trabajar por cuenta propia, cuando se cuente con autorización de residencia temporal.

d) Encontrarse trabajando en una ocupación, sector de actividad, o ámbito geográfico no contemplado por la autorización de residencia y trabajo de la que se es titular.

e) La contratación de trabajadores cuya autorización no les habilita para trabajar en esa ocupación o ámbito geográfico, incurriéndose en una infracción por cada uno de los trabajadores extranjeros ocupados”.

4. Solicitud de revocación de la orden de expulsión

En caso de que la persona afectada se encuentre en España mientras esté vigente la orden de expulsión (se diferencia de los casos anteriores en que aquí no se recurre una orden de expulsión, se pide su revocación por un cambio en las circunstancias), se puede solicitar la revocación de la orden de expulsión, tal y como indica el artículo 241 del Reglamento de Extranjería en los supuestos mencionados en dicho artículo, que son los siguientes:

“1. Si durante la tramitación del expediente seguido por el procedimiento preferente y por la causa prevista en la letra a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, el extranjero expedientado acreditase haber solicitado con anterioridad a su iniciación una autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales de conformidad con lo dispuesto en los artículos 31.3 de la citada Ley Orgánica y concordantes de este Reglamento, el instructor recabará informe del órgano competente sobre el estado de tramitación de dicha solicitud”.

Este supuesto consiste en que mientras se tramita el expediente que deriva en expulsión, por encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, se alega que, previamente, se solicitó una autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales, y que se cumplen los requisitos.

“2. Cuando en el marco de un procedimiento relativo a autorizaciones de residencia por circunstancias excepcionales de las previstas en los artículos 31bis, 59, 59bis o 68.3 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, se comprobase que consta contra el solicitante una medida de expulsión no ejecutada por concurrencia de una infracción de las previstas en las letras a) y b) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, ésta será revocada siempre que del análisis de la solicitud derive la procedencia de la concesión de la autorización de residencia por circunstancias excepcionales. (mujeres extranjeras víctimas de violencia de género o de violencias sexuales, colaboración contra redes organizadas, víctimas de la trata de seres humanos)

En caso de que el órgano competente para resolver sobre la solicitud de autorización no fuera el mismo que dictó la sanción a revocar, instará de oficio la revocación de la sanción al órgano competente para ello. En el escrito por el que se inste la revocación se hará constar el tipo de autorización solicitada y se realizará mención expresa a la procedencia de la concesión de la misma por el cumplimiento de los requisitos exigibles para ello, salvo el relativo a la existencia de la medida de expulsión no ejecutada”.

Este supuesto consiste en que si el extranjero solicita una autorización de residencia por circunstancias excepcionales (mujeres extranjeras víctimas de violencia de género o de violencias sexuales, colaboración contra redes organizadas, víctimas de la trata de seres humanos), y tuviera una orden expulsión derivada de encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización o encontrarse trabajando en España sin haber obtenido autorización de trabajo o autorización administrativa previa para trabajar, esta se revocará si del análisis de la solicitud derive la procedencia de la concesión de la autorización de residencia por circunstancias excepcionales. Se indica que se revocará de oficio, pero en la práctica tiene que solicitar la revocación el solicitante.

“3. Los criterios establecidos en el apartado anterior serán igualmente de aplicación, en caso de que, no obstante la inadmisión a trámite de la solicitud de autorización de residencia por circunstancias excepcionales distintas a las previstas los artículos 31bis, 59, 59bis o 68.3 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, en aplicación de lo establecido en su disposición adicional cuarta, el análisis inicial de la solicitud concluyese en la existencia de indicios claros de la procedencia de concesión de la autorización”.

Este supuesto consiste en que si el extranjero solicita una autorización de residencia por circunstancias excepcionales, distintas del caso anterior, y tuviera una orden expulsión derivada de encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización o encontrarse trabajando en España sin haber obtenido autorización de trabajo o autorización administrativa previa para trabajar, esta se revocará si del análisis de la solicitud derive la procedencia de la concesión de la autorización de residencia por circunstancias excepcionales.

5. Tablas esquemáticas a modo de resumen

A continuación, voy a haces unas tablas esquemáticas a modo de resumen de todo lo expuesto.

Motivos para recurrir una orden de expulsión
Supuestos donde no cabe la expulsión	Aclaraciones
Encontrarse en los supuestos del artículo 57.5 de la Ley de Extranjería: – Los nacidos en España que hayan residido legalmente en los últimos cinco años – Los que hayan sido españoles de origen y hubieran perdido la nacionalidad española – Beneficiarios de una prestación por incapacidad permanente, prestación contributiva por desempleo o ser beneficiarios de una prestación económica asistencial de carácter público destinada a lograr su inserción o reinserción social o laboral	La expulsión no podrá ser impuesta en estos supuestos, salvo que la infracción cometida sea la prevista en el artículo 54, letra a) del apartado 1 (Participar en actividades contrarias a la seguridad nacional o que pueden perjudicar las relaciones de España con otros países, o estar implicados en actividades contrarias al orden público prevista como muy grave en la Ley de Extranjería)*, o suponga una reincidencia en la comisión, en el término de un año*, de una infracción de la misma naturaleza sancionable con la expulsión
Encontrarse en los supuestos del artículo 57.6 de la Ley de Extranjería: – Principio de no devolución (refugiado en las fronteras de los territorios donde su vida o su libertad peligre por causa de su raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social, o de sus opiniones políticas) – Mujeres embarazadas, cuando la medida pueda suponer un riesgo para la gestación o la salud de la madre
Ser un ciudadano comunitario o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo (Noruega, Islandia y Liechtenstein)	La expulsión de un ciudadano de la Unión Europea solamente procederá cuando represente una amenaza grave para el orden público o la seguridad pública en atención a la naturaleza, circunstancias y gravedad del delito cometido, sus antecedentes y circunstancias personales. Si hubiera residido en España durante los diez años anteriores* procederá la expulsión cuando además:* a) Hubiera sido condenado por uno o más delitos contra la vida, libertad, integridad física y libertad e indemnidad sexuales castigados con pena máxima de prisión de más de cinco años y se aprecie fundadamente un riesgo grave de que pueda cometer delitos de la misma naturaleza. b) Hubiera sido condenado por uno o más delitos de terrorismo u otros delitos cometidos en el seno de un grupo u organización criminal”.
Ser un ciudadano comunitario o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo (Noruega, Islandia y Liechtenstein): – Cónyuge – Descendientes directos – Ascendientes directos – Pareja de Hecho	“Únicamente podrá adoptarse una decisión de expulsión respecto a ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o a miembros de su familia, con independencia de su nacionalidad, que hayan adquirido el derecho de residencia permanente en España, si existen motivos graves de orden público o seguridad pública. Asimismo, antes de adoptarse una decisión en ese sentido, se tendrán en cuenta la duración de la residencia e integración social y cultural del interesado en España, su edad, estado de salud, situación familiar y económica, y la importancia de los vínculos con su país de origen”. Además, “Cuando se adopte por razones de orden público o de seguridad pública, deberán estar fundadas exclusivamente en la conducta personal de quien sea objeto de aquéllas, que, en todo caso, deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, y que será valorada, por el órgano competente para resolver, en base a los informes de las Autoridades policiales, fiscales o judiciales que obren en el expediente. La existencia de condenas penales anteriores no constituirá, por sí sola, razón para adoptar dichas medidas”.

Encontrarse en una situación irregular distinta a la primera tabla sin circunstancias agravantes
La sanción preferente es la multa
Supuestos	Motivos para recurrir
– “a) Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente. – b) Encontrarse trabajando en España sin haber obtenido autorización de trabajo o autorización administrativa previa para trabajar, cuando no cuente con autorización de residencia válida”.	Además de la solicitud de la media cautelar de la suspensión de la orden de expulsión, habría que demostrar que el interesado ha solicitado la renovación de la autorización de residencia en el plazo previsto reglamentariamente, y también ayuda aportar documentación que ayuda a demostrar que existe arraigo social (informe de arraigo, contrato de trabajo, certificado de estudios, tratamiento médico, contrato de alquiler etc.) También se puede argumentar que se solicitó una autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales y que se cumplen con los requisitos. En el supuesto del 53.1 b), además de la solicitud de la media cautelar de la suspensión de la orden de expulsión, habría que demostrar que se cuenta con una autorización de residencia válida
Supuestos graves y muy graves del artículo 53.1 c), d), f) de la Ley de Extranjería (y los artículos 54.1 a) y b) de la Ley de Extranjería, relacionados con los supuestos anteriores)	Estos supuestos, por otro lado, menos habituales, debido a su gravedad, son mucho más difíciles de recurrir, aunque hay que analizar cada caso concreto, aquí lo más habitual es la expulsión

Encontrarse en una situación irregular distinta a la primera tabla con circunstancias agravantes o con orden de expulsión por pena de prisión de más de un año
La sanción preferente es la expulsión
Supuestos de circunstancias agravantes	Motivos para recurrir
Falta de documentación	La falta de documentación es una circunstancia agravante, si bien, el Tribunal Supremo matiza que “*si con posterioridad se aporta y acredita la existencia de tal documentación desaparece como tal causa de agravación a efectos de la adopción de la decisión de expulsión*”.
– Ignorar por dónde, cuándo y cómo entro en territorio Schengen. – Incumplimiento voluntario de la orden de salida. – Fraude en la obtención de la residencia y/o documentación falsificada. – Constar una prohibición de entrada.	Estos supuestos, son más difíciles de recurrir (por ejemplo, alegar arraigo), aunque hay que analizar cada caso concreto, aquí lo más habitual, si no hay un “plus”, es decir circunstancias que se puedan alegar a favor del recurrente, es la expulsión
Concurrencia de las causas que dan lugar a la incoación por vía del procedimiento preferente	Es decir, “Cuando el extranjero en situación irregular constituya «un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional«, cuando es previsible que el extranjero en situación irregular, por las peculiaridades que se acrediten, trate de evitar o dificultar la expulsión, y cuando exista riesgo de incomparecencia”. No obstante, el Tribunal Supremo matiza que “Ahora bien, no cabe concluir sin más que la incoación del procedimiento preferente por alguna de esas circunstancias sea por sí solo justificador de la proporcionalidad de la expulsión; se requiere, por el contrario, y como sucede con las restantes circunstancias o factores de agravación, su valoración individualizada y plenamente contrastada, en un procedimiento con plenas garantías, como tal circunstancia justificadora de la proporcionalidad de la expulsión”.
Existencia de antecedentes penales	En este supuesto, según el Tribunal Supremo, “*no basta una mera referencia genérica* a su existencia”.
Existencia de antecedentes policiales	El tribunal Supremo vuelve a matizar que la Administración “ha de averiguar cuál fue su resultado y dejar constancia de ello en el expediente administrativo”.
Carencia de domicilio conocido	Aquí el Tribunal Supremo menciona que las sentencias son contradictorias, para unas es agravante y para otras no.

Caso especial, formalizar una petición de protección internacional
Formalizar una petición de protección internacional	según el artículo 64.5 de la Ley de Extranjería *“Se suspenderá la ejecución de la resolución de expulsión cuando se formalice una petición de protección internacional, hasta que se haya inadmitido a trámite o resuelto*, conforme a lo dispuesto en la normativa de protección internacional”.

Solicitud de revocación de la orden de expulsión
En caso de que la persona afectada se encuentre en España mientras esté vigente la orden de expulsión (se diferencia de los casos anteriores en que aquí no se recurre una orden de expulsión, se pide su revocación por un cambio en las circunstancias), se puede solicitar la revocación de la orden de expulsión
Supuesto del artículo 241.1 del Reglamento de Extranjería	Este supuesto consiste en que mientras se tramita el expediente que deriva en expulsión, por encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, se alega que, previamente, se solicitó una autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales, y que se cumplen los requisitos.
Supuesto del artículo 241.2 del Reglamento de Extranjería	Este supuesto consiste en que si el extranjero solicita una autorización de residencia por circunstancias excepcionales (mujeres extranjeras víctimas de violencia de género o de violencias sexuales, colaboración contra redes organizadas, víctimas de la trata de seres humanos), y tuviera una orden expulsión derivada de encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización o encontrarse trabajando en España sin haber obtenido autorización de trabajo o autorización administrativa previa para trabajar, esta se revocará si del análisis de la solicitud derive la procedencia de la concesión de la autorización de residencia por circunstancias excepcionales.
Supuesto del artículo 241.3 del Reglamento de Extranjería	Este supuesto consiste en que si el extranjero solicita una autorización de residencia por circunstancias excepcionales, distintas del caso anterior, y tuviera una orden expulsión derivada de encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización o encontrarse trabajando en España sin haber obtenido autorización de trabajo o autorización administrativa previa para trabajar, esta se revocará si del análisis de la solicitud derive la procedencia de la concesión de la autorización de residencia por circunstancias excepcionales.
Se está en situación irregular, sin antecedentes penales, pero con un procedimiento penal en curso	Es recurrible en la vía contencioso-administrativa, cuando no hay circunstancias agravantes.

6. Bibliografía

Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social

https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2000-544

Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009

https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2011-7703

Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal

https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-1995-25444

Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo

https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2007-4184

Convención de Ginebra de 1951 sobre el Estatuto de los Refugiados

https://www.acnur.org/fileadmin/Documentos/BDL/2001/0005.pdf?file=fileadmin/Documentos/BDL/2001/0005

Sentencia del Tribunal Supremo 1140/2023 de 18 de septiembre

https://www.poderjudicial.es/search/AN/openDocument/2efea9786bd1fa19a0a8778d75e36f0d/20230929

Sentencia de la Audiencia Nacional de 5 de junio de 2024

https://www.poderjudicial.es/search/AN/openDocument/3b5142014f52320ca0a8778d75e36f0d/20240625

Sentencia de la Audiencia Provincial de Girona de 79/2024 de 31 de enero

https://www.poderjudicial.es/search/AN/openDocument/03413c5969be4190a0a8778d75e36f0d/20240704

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Pamplona 230/2024 de 24 de julio

https://www.poderjudicial.es/search/AN/openDocument/a46e6751d57c644aa0a8778d75e36f0d/20241018

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