En este artículo explico las alternativas a la tutela en adultos, tras las reformas introducidas por la Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica.

Índice

1. Cambios a la tutela tras la Ley 8/2021

2. Medidas de apoyo tras la Ley 8/2021

2.1 Medidas de apoyo de naturaleza voluntaria

2.2 La guarda de hecho

2.3 La curatela

2.4 El defensor judicial de la persona con discapacidad

3. ¿Qué medida de apoyo es más recomendable?

4. Bibliografía

1. Cambios a la tutela tras la Ley 8/2021

La Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, realiza unos cambios muy profundos a la tutela, que queda restringida a casos de menores de edad.

Tal y como se indica en el preámbulo de dicha ley, “La presente reforma de la legislación civil y procesal pretende dar un paso decisivo en la adecuación de nuestro ordenamiento jurídico a la Convención internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad, hecha en Nueva York el 13 de diciembre de 2006, tratado internacional que en su artículo 12 proclama que las personas con discapacidad tienen capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás en todos los aspectos de la vida, y obliga a los Estados Partes a adoptar las medidas pertinentes para proporcionar a las personas con discapacidad acceso al apoyo que puedan necesitar en el ejercicio de su capacidad jurídica”.

Se añade a continuación que “Se impone así el cambio de un sistema como el hasta ahora vigente en nuestro ordenamiento jurídico, en el que predomina la sustitución en la toma de las decisiones que afectan a las personas con discapacidad, por otro basado en el respeto a la voluntad y las preferencias de la persona quien, como regla general, será la encargada de tomar sus propias decisiones”.

Respecto a la tutela ,se menciona que “se eliminan del ámbito de la discapacidad no sólo la tutela, sino también la patria potestad prorrogada y la patria potestad rehabilitada, figuras demasiado rígidas y poco adaptadas al sistema de promoción de la autonomía de las personas adultas con discapacidad que ahora se propone”, y que “En consonancia con lo dicho, la tutela, con su tradicional connotación representativa, queda reservada para los menores de edad que no estén protegidos a través de la patria potestad, mientras que el complemento de capacidad requerido por los emancipados para el ejercicio de ciertos actos jurídicos será atendido por un defensor judicial”.

Por lo tanto, citando el artículo 199 del Código Civil, “Quedan sujetos a tutela:

1.º Los menores no emancipados en situación de desamparo.

2.º Los menores no emancipados no sujetos a patria potestad”.

2. Medidas de apoyo tras la Ley 8/2021

Tal y cómo indica el artículo 250 del Código Civil, “Las medidas de apoyo para el ejercicio de la capacidad jurídica de las personas que lo precisen son, además de las de naturaleza voluntaria, la guarda de hecho, la curatela y el defensor judicial.

La función de las medidas de apoyo consistirá en asistir a la persona con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica en los ámbitos en los que sea preciso, respetando su voluntad, deseos y preferencias.

Las medidas de apoyo de naturaleza voluntaria son las establecidas por la persona con discapacidad, en las que designa quién debe prestarle apoyo y con qué alcance. Cualquier medida de apoyo voluntaria podrá ir acompañada de las salvaguardas necesarias para garantizar en todo momento y ante cualquier circunstancia el respeto a la voluntad, deseos y preferencias de la persona.

La guarda de hecho es una medida informal de apoyo que puede existir cuando no haya medidas voluntarias o judiciales que se estén aplicando eficazmente.

La curatela es una medida formal de apoyo que se aplicará a quienes precisen el apoyo de modo continuado. Su extensión vendrá determinada en la correspondiente resolución judicial en armonía con la situación y circunstancias de la persona con discapacidad y con sus necesidades de apoyo.

El nombramiento de defensor judicial como medida formal de apoyo procederá cuando la necesidad de apoyo se precise de forma ocasional, aunque sea recurrente.

Al determinar las medidas de apoyo se procurará evitar situaciones en las que se puedan producir conflictos de intereses o influencia indebida.

No podrán ejercer ninguna de las medidas de apoyo quienes, en virtud de una relación contractual, presten servicios asistenciales, residenciales o de naturaleza análoga a la persona que precisa el apoyo” (Es decir, la persona que cuida a otra por contrato, no podrá ejercer medidas de apoyo).

2.1 Medidas de apoyo de naturaleza voluntaria

Cómo bien indica el artículo 250 del Código Civil, “La función de las medidas de apoyo consistirá en asistir a la persona con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica en los ámbitos en los que sea preciso, respetando su voluntad, deseos y preferencias.

Las medidas de apoyo de naturaleza voluntaria son las establecidas por la persona con discapacidad, en las que designa quién debe prestarle apoyo y con qué alcance. Cualquier medida de apoyo voluntaria podrá ir acompañada de las salvaguardas necesarias para garantizar en todo momento y ante cualquier circunstancia el respeto a la voluntad, deseos y preferencias de la persona”.

En cuanto a que se traduce, la página oficial de la Comunidad de Madrid proporciona más información. En primer lugar, destaca que las medidas voluntarias son aquellas que adopta la propia persona con discapacidad, explicando a continuación que “Para la adopción de medidas voluntarias de apoyo es necesario acudir a un Notario y otorgarlas en documento público.

El Notario asesorará en el proceso de determinación de dichas medidas y, una vez otorgadas está obligado a remitir al Registro civil del lugar de nacimiento de la persona el otorgamiento de las medidas con el objeto de que figuren, como nota marginal, en la inscripción de nacimiento, a fin de dar publicidad a las mimas.

Es otorgamiento de medidas voluntarias es lo más conveniente para las personas con discapacidad ya que se garantiza que se va a cumplir su voluntad, deseos y preferencias.

Dichas medidas otorgadas voluntariamente son vinculantes para el Juez en caso de que se inicie un proceso judicial para la provisión de medidas de apoyo, salvo que concurra alguna circunstancia que haga inviable su aplicación.

Dichas medidas pueden adoptar en forma de:

  • Poderes o mandatos preventivos
  • Autocuratela (se designa a otra persona como curador en previsión de una futura incapacidad para tomar decisiones)
  • Acuerdos de apoyo”

Por poner ejemplos concretos además de la autocuratela, un anciano puede otorgar un poder preventivo a su hijo para que le gestione la cuenta bancaria en caso de que sufriera Alzheimer o una persona con problemas de movilidad designa su cónyuge por poder notarial para que le acompañe para ir al médico y le asista en su vida diaria.

2.2 La guarda de hecho

Tal y como explica el artículo 250 del Código Civil, “La guarda de hecho es una medida informal de apoyo que puede existir cuando no haya medidas voluntarias o judiciales que se estén aplicando eficazmente”.

Los artículos 263 a 267 proporcionan más información. Por destacar lo más importante, citando el artículo 263 “Quien viniere ejerciendo adecuadamente la guarda de hecho de una persona con discapacidad continuará en el desempeño de su función incluso si existen medidas de apoyo de naturaleza voluntaria o judicial, siempre que estas no se estén aplicando eficazmente”.

A esto hay que añadir, que para algunos actos donde se requiera la actuación representativa del guardador de hecho, se requerirá obtener la autorización judicial para realizarla a través del correspondiente expediente de jurisdicción voluntaria, en el que se oirá a la persona con discapacidad, y quien ejerza la guarda de hecho deberá recabar autorización judicial en los casos enumerados e el artículo 287 (por ejemplo, (la venta de un inmueble).

Además, citando el artículo 266 “El guardador tiene derecho al reembolso de los gastos justificados y a la indemnización por los daños derivados de la guarda, a cargo de los bienes de la persona a la que presta apoyo”.

2.3 La curatela

En el artículo 250 del Código Civil se expone que “La curatela es una medida formal de apoyo que se aplicará a quienes precisen el apoyo de modo continuado. Su extensión vendrá determinada en la correspondiente resolución judicial en armonía con la situación y circunstancias de la persona con discapacidad y con sus necesidades de apoyo”. Se regula en los artículos 268 a 294 del Código Civil.

Haciendo un resumen de los aspectos más importantes, el artículo 269 explica que “La autoridad judicial constituirá la curatela mediante resolución motivada cuando no exista otra medida de apoyo suficiente para la persona con discapacidad.

La autoridad judicial determinará los actos para los que la persona requiere asistencia del curador en el ejercicio de su capacidad jurídica atendiendo a sus concretas necesidades de apoyo.

Sólo en los casos excepcionales en los que resulte imprescindible por las circunstancias de la persona con discapacidad, la autoridad judicial determinará en resolución motivada los actos concretos en los que el curador habrá de asumir la representación de la persona con discapacidad”.

El artículo 281 añade que “El curador tiene derecho a una retribución, siempre que el patrimonio de la persona con discapacidad lo permita, así como al reembolso de los gastos justificados y a la indemnización de los daños sufridos sin culpa por su parte en el ejercicio de su función, cantidades que serán satisfechas con cargo a dicho patrimonio”.

Es importante señalar que el curador, citando el artículo 282, “Una vez en el ejercicio de la curatela, estará obligado a mantener contacto personal con la persona a la que va a prestar apoyo y a desempeñar las funciones encomendadas con la diligencia debida”.

A todo esto, hay que añadir los artículos 756 a 763 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que explican los procesos sobre la adopción de medidas judiciales de apoyo a personas con discapacidad.

2.4 El defensor judicial de la persona con discapacidad

El artículo 250 del Código Civil indica que “El nombramiento de defensor judicial como medida formal de apoyo procederá cuando la necesidad de apoyo se precise de forma ocasional, aunque sea recurrente”. Los artículos 295 a 298 del Código Civil amplían este punto.

De ellos, hay que destacar el artículo 295, donde se especifica que “Se nombrará un defensor judicial de las personas con discapacidad en los casos siguientes:

1.º Cuando, por cualquier causa, quien haya de prestar apoyo no pueda hacerlo, hasta que cese la causa determinante o se designe a otra persona.

2.º Cuando exista conflicto de intereses entre la persona con discapacidad y la que haya de prestarle apoyo.

3.º Cuando, durante la tramitación de la excusa alegada por el curador, la autoridad judicial lo considere necesario.

4.º Cuando se hubiere promovido la provisión de medidas judiciales de apoyo a la persona con discapacidad y la autoridad judicial considere necesario proveer a la administración de los bienes hasta que recaiga resolución judicial.

5.º Cuando la persona con discapacidad requiera el establecimiento de medidas de apoyo de carácter ocasional, aunque sea recurrente.

Una vez oída la persona con discapacidad, la autoridad judicial nombrará defensor judicial a quien sea más idóneo para respetar, comprender e interpretar la voluntad, deseos y preferencias de aquella”.

3. ¿Qué medida de apoyo es más recomendable?

Como hemos visto, la tutela ha quedado restringida al ámbito de menores. En cuanto a las personas mayores de edad, dentro de que hay que ver cada caso concreto, no obstante, adjunto un pequeño resumen de lo ya expuesto:

Las medidas de apoyo de naturaleza voluntaria son adecuadas para personas en fases iniciales de deterioro o enfermedad y que quiere anticiparse al futuro, asuntos puntuales cuando el problema es físico etc.

La guarda de hecho es preferible para personas que ya prestan apoyo informalmente a la persona necesitada y no se realizan actos que requieran autorización judicial, o se realizan muy puntualmente.

La curatela es adecuada cuando la persona necesita el apoyo de modo continuado y no puede gestionar sola asuntos importantes.

Por último, el defensor judicial de la persona con discapacidad está pensado para asuntos muy puntuales, como conflictos de intereses de un asunto en concreto, quien presa apoyo cae enfermo y no puede ayudar temporalmente etc.

4. Bibliografía

Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica

https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2021-9233

Real Decreto de 24 de julio de 1889 por el que se publica el Código Civil

https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-1889-4763

Comunidad de Madrid, Información sobre las medidas de apoyo

https://www.comunidad.madrid/servicios/servicios-sociales/informacion-medidas-apoyo

Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil

https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2000-323

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